上两文述了著作权获取阶段、权益使用阶段的合规风险识别和操作要点，本此讲述著作权权益纠纷阶段的合规风险和操作要点和信息网络传播权。

3、 著作权权益纠纷阶段的风险识别

（1） 主张自己是权利人的风险

《著作权法》第二条：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”

第十一条：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。” 

合规风险点：没有署名，没有证据证明是作者和权利人。

解析：著作权已经创作即获得著作权，著作权登记是权属的初步证据。根据作品的署名推定权利归属，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构的证明、取得权利的合同、符合行业惯例的权利人声明等，可以作为证明权利归属的初步证据。在“陈卫华诉成都电脑商情报”一案中，原告没有进行著作权登记，而是采用了“排除法”来证明自己的著作权人身份：即从登录密码、对主页进行操作等有关证据推出作者“无方”只能是原告陈卫华，而不是其他任何人。

操作要点：保留涉及著作权的底稿、原件，取得登记证书，若有首次发表是通过网络进行，保留网络账号和密码；目前有不少公有区块链，可以记载权利人和发表时间。

（2）主张被侵权的风险

《著作权法》第五十三条：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”

《著作权法司法解释》第十九条：“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。” 

合规风险点：举证不能。

解析：著作权直接侵权是严格责任，权利人只需要证明自己是权利人和侵权人没有经许可实施了著作权控制的行为即可，权利就可以要求侵权人停止侵权。但是，权利人要求侵权人承担赔偿责任，则需要侵权人具有主观过错，而权利人很难举证侵权人的主观状态，实际操作中适用”举证倒置”，即侵权者证明自己没有过错。“接触+实质性相似”是认定被控侵权作品复制或来源于享有著作权的作品、被告构成著作权侵权的一个规则，为司法实务所普遍运用，权利人只需要证明被告“接触”过权利人作品，已经被控侵权作品和权利人作品在表达上实质相似，即认定被告侵犯著作权。

接触，不限于实际接触，也包括接触的合理可能性。直接接触，比如曾阅读过、见到过、购买过、收到过、曾在工作接触过等；接触的合理可能性，比如作品之前已通过发行、展览、表演、放映、广播等方式公之于众，之前已对其作品办理注册或者登记，而注册或者登记档案可供公众查阅。另外，被告不具有对被控侵权作品自行创作能力；被告的作品与原告的作品明显近似，足可合理排除被告独立创造的可能性；作品中包含相同的错误；作品具有相同的特点、风格或者技巧，而很难用偶然的巧合来解释，也可以认定为接触的合理可能性。

实质性相似的证明，若作品篇幅不大，相同之处一目了然，较容易；若作品非显而易见地相同，则判断实质性相同比较复杂。目前对于“实质性相似”的判断方法主要有3种，即普通观众测试法、抽象测试法和内外部测试法，具体的判断可以寻求专业律师的帮助。

操作要点：提交实际接触的证据；接触的合理可能性的证据；若作品非显而易见地相同，应指出其作品的具体内容。

（3）主张损失的合规风险

《著作权法》第四十八条规定，赔偿的三种计算方式：第一、按照权利人的实际损失给予赔偿; 第二、按照侵权人的违法所得给予赔偿；第三、给予五十万元以下的赔偿。赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

此外，若严重侵犯著作人身权和表演者权的，可以要求精神抚慰金。

合规风险点：举证不能，赔偿金额小。

解析：目前计算著作权侵权损失的依据主要是《报刊转载、摘编法定许可付酬标准暂行规定》和《出版文字作品报酬规定》中有关支付稿酬的规定以及具体的实际情况，在稿酬2-5倍内赔偿。

操作要点：调取侵权前后的作品销售数量对比情况、销售额、再版情况等证据；保留许可使用费的证据，如合同、发票；对于电子商务复制发行作品的，可以通过被告后台数据确定被告获利情况。

（4）其他侵权的风险

前面（1）-（3）主要是侵权的民事方面的责任。这里讲行政责任和刑事责任。

行政责任主要体现在：《著作权法》第四十八条规定的八种行为，同时损害公共利益；《计算机软件保护条例》第二十四条规定的五种行为，同时损害公共利益；《信息网络传播权保护条例》第十八、十九条规定的八种行为，同时损害公共利益的情况。此外《著作权行政处罚实施办法》也有规定，违反规定的可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款;情节严重的，还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。

刑事责任主要是：《刑法》第二百一十七、二百一十八条规定的以营利为目的，四种危害性严重的行为。

(一)未经著作权人许可，复制发行作品的;

(二)出版他人享有专有出版权的图书的;

(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;

(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的

违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“以营利为目的”包括：除销售外，具有下列情形之一的： （一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第26条的规定立案追诉标准为：（一）违法所得数额三万元以上的；（二）非法经营数额五万元以上的；（三）复制品数量合计五百张（份）以上的；（四）复制发行其制作的录音录像制品合计五百张（份）以上的；（五）其他情节严重的情形

（5）不侵权抗辩的风险

著作权侵权抗辩事由包括：著作权的合理使用、法定许可使用、著作权无效、诉讼时效过期等。       

《著作权法》第二十二条所列十二种方式是合理使用著作权。合理使用是对权利的限制，指的是在一定情况下使用作品，可以不经著作权人同意，不向其支付报酬。

《著作权法》第二十二、三十二、四十、四十五条，以及《信息网络传播权保护条例》第八、九条规定的法定许可，是指依照法律的规定，可不经作者或其他著作权人的同意而使用其已经发表的作品。法定许可是对著作权的一种限制。根据法定许可使用他人作品时，应当向作者或其他著作权人支付报酬，并应注明作者姓名、作品名称和出处。

著作权的失效，是指作品的著作权不再受到法律的保护，失去效力，主要是指著作权中的财产性权利。《著作权法》第二十一条规定了保护的期限。

诉讼时效过期。诉讼时效，指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的制度。《民法总则》规定民事权利的诉讼时效期间为三年。第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”也就是说，诉讼时效期间一般为三年、最长为二十年，特殊情况除外；其起算时间为权利人“知道或者应当知道权利被侵害时”。 

（5）管辖的合规风险

《著作权法司法解释》第四条：“因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由著作权法第四十六条、第四十七条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。    前款规定的侵权复制品储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品所在地；查封扣押地，是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。”

《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：“侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”

操作要点：充分理由侵权行为地，选择有利的管辖法院。

（6）取证的风险

著作权侵权纠纷案件中，最重要的问题就是对“侵权行为”的认定。由于知识产权的特殊性,使得侵权证据极难或者即便取得却被认定为无效,无法作为有效证据。 取证成为纠纷案件中的关键，实际操作中有多重的取证方式：

自行取证。权利人了解自身权利及所涉及的范围，可以自行取证。对于网络侵权的，可以使用网络取证的方式，比如采用授时中心时间戳固定证据的方式取证。（2006）民三提字第1号，北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷再审案中，权利人采取了假扮买主的方式，要求被诉侵权人安装盗版软件，来取得了被诉侵权人的侵权证据。这种方式被认定为“陷阱取证”，在再审过程中，认可了取证方式的合法性，并将公证的取证过程作为认定案件事实的依据。磊若软件公司诉众多家公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，磊若软件公司使用“TELNET”命令，登录被控侵权网站获取计算机远程登陆系统回馈信息的方式获取的证据，被认定有效并被采信。

申请公证机关进行证据保全。《民事诉讼法》第五十九条规定人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书，应当确认其效力。但是，有相反证据足以推翻公证证明的除外。公证证据具有推定为真的效果，其保全的效果与法院依职权所进行的保全效果是相同的。

申请法院进行证据保全。法院调取的证据通常分为三类：第一，保全被控侵权产品；第二，调查被控侵权单位的财务账册，以便确定赔偿额；第三，调取被控侵权人存在侵权的证据。但是，只有在被控侵权人没有防备情况下取证最佳。

申请行政机关调查取证。版权部门在查处案件的过程中，可以根据需要依职权调查收集有关证据。

申请海关调查取证。《知识产权海关保护条例》规定，知识产权权利人可请求海关实施知识产权保护。知识产权权利人如发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请，借助海关对被扣留的侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权所进行的调查及认定来保留相关证据。

利用侦查机关调查相关材料作为证据。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，侦查机关办理涉嫌侵犯知识产权刑事案件过程中也可调查出许多对诉讼有利的证据。

操作要点：根据侵权情况，可以通过投诉、举报等方式获取有利的证据。对于自行取证过程中的“陷阱取证”需要注意，“机会提供型”的“陷阱取证”一般会被采信，“犯意诱惑型” 的“陷阱取证”有争议。

4、 信息网络传播权的合规

网络环境下的著作权保护涉及各方的利益平衡。我国《信息网络传播权保护条例》借鉴了美国的《千禧年数字版权法》，即保护著作权人的利益又为四类网络服务提供者规定了免于承担赔偿责任的情形（避风港规则），不符合“避风港”构成要件的，则需要依据过错原则进行分析。判断网络服务提供者的过错，一般审查其是否 “明知”或“应知”，在“明知”认定方面不存在问题，但是“应知”如何确定比较复杂。一般考虑一个“合理人”能否发现侵权事实，该标准即为著名的“红旗标准”。判定过程可以按照下图分析，作为网络服务提供者，其合规风险可以依据分析流程加以规避。

（1）信息网络传播权的范围

《著作权法》第十条：“（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”这一条的规定，信息网络传播权的关键特征是“交互性”，即可以在个人选定的时间和地点获取作品。对于定时播放的行为，一般不属于信息网络传播权规制的范围，而是属于(十七)应当由著作权人享有的其他权利。

（2） ISP和ICP

ISP(Internet Service Provider)网络服务商类型包括物理网络运营者NP、接入服务者IAP、Web服务器、虚拟主机提供者、电子公告板、邮件新闻组、聊天室、网络会议室经营者认证服务者和中介服务者等。ICP（Internet Content Provider）即网络内容提供商，是利用ISP线路，通过设立网站提供信息服务的经营者，新浪、雅虎、搜狐等等门户网站以及提供Web 网页的个人网站都属于此类服务。由于ICP自己提供内容，若涉及著作权侵权，则属于直接侵权，按照前述的著作权侵权纠纷处理即可。ISP不提供内容，若符合避风港条件的，不侵权；若有主观过错的侵权行为也只是对于用户的直接侵权行为起到了教唆、引诱或实质性帮助作用，构成间接侵权。但是，间接侵权属于共同侵权，应依法承担共同侵权的民事责任。

（3）避风港规则和通知-移除规则

《信息网络传播权保护条例》第20条至23条，涉及网络自动接入服务、提供信息存储空间、提供搜索或者链接服务的网络服务提供者。避风港规则是抗辩的事由，实际操作中由被告举证。此类案件一般是原告主张被告侵权，可以进步主张被告不符合避风港规则，被告举证证明其符合避风港规则。

避风港规则一般是事前免责，对于在接到权利人的通知书要求删除权利人认为侵权的作品的，网络服务提供者没有及时采取必要措施，应该承担责任。关于通知，一般尽量具体，比如提供涉及的具体网络链接。

（4） 过错认定

一般不要求网络服务提供者进行事前的审查，但是对于明显违法信息比如色情、涉赌、涉赌、涉恐、涉暴等，网络服务提供者应当采取技术上可行的必要措施进行处理。对于侵权责任的认定，要看网络服务提供者是否尽到合理的注意义务，是否“明知”或“应知”。

《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条：“网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。即，如果网络服务提供者已采取合理、有效的技术措施们可以证明尽到合理的注意义务。”

但是对于一些特定情况网络服务提供者会被认定为“应知”，《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条至第十二条有较为明确的规定，比如直接获取经济利益，设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐等。

关于电子商务平台经营者属于ISP（特定情况也可能是ICP）如何确定“应知”，可以参见北京高院制定《电子商务解答》：被控侵权交易信息位于网站的首页、各栏目的首页或网站的其他主要页面等明显可见的位置；电子商务平台经营者对被控侵权交易信息进行了人工编辑、选择或推荐；权利人的通知；其他情形；自认；明显不合理的价格等。

未完待续……
 

作者简介：

徐贤彪律师：知识产权工程师、专利代理人资格，曾任科技企业技术经理、事业部总经理。

执业领域：企业法律顾问、知识产权、公司法、互联网法律、商事合同等。 

知识产权领域：商标驳回答辩、商标异议、商标“撤三”、商标无效、侵权诉讼、专利驳回答辩、专利无效、侵权诉讼、知识产权风险审查表、侵权分析法律意见书、委托协议、转让协议、许可协议

联系电话：15895825928

邮箱：2682024398@qq.com