上文讲述了著作权获取阶段的合规风险识别和操作要点，本文讲述著作权使用阶段的合规风险和操作要点。

2、著作权使用阶段的风险识别

（1）作品自行使用的合规风险

《著作权法》第四条：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”

合规风险点：作品内容不能违规违法，不侵犯他人权益，出版发行需要符合行政审批规定。

解析：2010年《著作权法》删除了原来第4条 “依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”条款，第4条缺少了关于法律后果的规定，实际处理比较复杂。就违法性而言，违法作品可为三类，分别是仅未获得行政审批手续的作品、侵权作品以及内容违禁作品。

对于仅未获得行政审批手续的作品，在中凯公司与水木年华网吧等著作权侵权案【（2010）民提字第39号】中，最高人民法院认为，境外影视作品著作权人维护自己的合法权益不以获得行政审批为条件，不支持被控侵权人提出的作品不予保护抗辩，而全面支持权利人的停止侵害请求权和损害赔偿请求权，但是仍然有不同判例。

侵权作品所侵之“权”包括人格权、著作权、隐私权、名誉权等。对于这类作品，法院也分为仅支持停止侵害，不支持损害赔偿请求和即支持停止侵害又支持损害赔偿请求的两种不同的思路。

内容违禁，就是指作品内容含有违反法律禁止性规定，且危害社会公共利益的作品。一般包括作品涉及色情、暴力、封建迷信等。新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》和《关于不得出版宣扬愚昧迷信的图书的通知》，指出不得印刷、出版诸如宣扬看相、算命、看风水等愚昧迷信的图书。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于整顿、清理书报刊和音像市场严厉打击犯罪活动的通知》，开展 “扫黄”运动。若权利人作品内容违禁、违反公共利益的，那么侵权人是完全不承担任何侵权责任，包括损害赔偿和停止侵害，还是只能豁免损害赔偿责任？目前仍有争议。

操作要点：审核作品内容，不能违规违法，不侵犯他人权益；若出版发行需要符合行政审批规定，特别对于进口版权和游戏出版更是需要符合行政审批规定。

（2）著作权转让的合规风险

《著作权法》第十条：“著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”

第二十五条：“转让本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，应当订立书面合同。”

《著作权法实施条例》第二十五条：“与著作权人订立专有许可使用合同、转让合同的，可以向著作权行政管理部门备案。” 

合规风险点：转让的客体不明确；没有书面的协议导致无法确定合同成立与否，无法确定转让的是使用权还是所有权；没有备案，缺少公示，导致“一女多嫁”情况发生。涉及向外国人转让计算机软件著作权的，应当遵守《中华人民共和国技术进出口管理条例》的有关规定。涉及软件转让的，还需要明确软件版本和对应的功能等。

解析：著作权包含多项财产性权利，比如复制权、修改权、翻译权、发行权、出租权等，转让合同中应明确转让的权利范围和地域范围。涉及技术转让的应当遵守《中华人民共和国技术进出口管理条例》规定，否则将会因为进口或者出口属于禁止进出口的技术的，或者未经许可擅自进口或者出口属于限制进出口的技术的，依照刑法关于走私罪、非法经营罪、泄露国家秘密罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，区别不同情况，依照海关法的有关规定处罚，或者由国务院外经贸主管部门给予警告，没收违法所得，处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；国务院外经贸主管部门并可以撤销其对外贸易经营许可。软件升级相对容易，软件的名称一定要与合同内容相符，版本相符，功能相符。

操作要点：转让合同明确转让的权利类型和地域范围；明确名称、版本、功能；转让合同向著作权行政管理部门备案；软件著作权对外转让的，需要先获得许可或备案。

（3）著作权许可他人的合规风险

许可他人使用除了与著作权转让的合规相同风险之外，还需要注意许可的类型。著作权使用许可分为三种：专有许可使用、排他使用许可、普通使用许可。《著作权法实施条例》第二十四条：“著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品;除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可” 。

合规风险点：不明确许可类型，导致自己不能使用著作权。

解析：著作权专有使用权（独占许可）授权必定意味着在授权期间内著作权人本人亦不得行使此项著作权。专有使用权人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。排他使用许可（独家许可）虽然可以排除第三方使用，但是许可人自身也是可以使用的，只是不能再授权第三方以同样方式使用而已。普通使用许可，被许可使用人只是获得在某一时间与范围内行使某项权利，许可人除了可以自身使用外，还可自行任意许可第三人使用，即便第三人使用方式跟被许可使用人一致。

操作要点：签订书面合同，确定许可权利范围、许可的类型和许可的范围。

（4）使用他人作品的合规风险

《著作权法》第二十八条：“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”

第二十九条：”出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等依照本法有关规定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利。”

第三十条:”图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。”

第四十三条:“广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。

广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”

第四十四条：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。”

合规风险点：上述几条要求企业使用他人著作权需要得到许可，并支付报酬。

操作要点：企业使用他人著作权需要得到许可，并支付报酬。

除此外，尚有两大类问题，其一、一般企业都会使用各类办公软件，比如文字编辑、表格制作、电子邮件处理、防病毒软件， MS Office、OutLook等；管理类软件比如ERP、采购系统、考勤管理系统、人事管理系统等；其它工具类软件包括研发工具软件和生产外购软件，比如仿真软件Ansoft、电路设计软件Cadence、Mentor、pSOS 、VxWorks等等。其二、使用开源软件。

使用各类办公软件操作要点：了解企业内使用的各类软件情况，统计并编制属性表单，如WPS软件，其属性可以标注为“免费、办公、广泛使用、高频使用”，对公司各业务部门的软件使用需求进行全面的沟通，集中管理，统一采购。禁止员工在办公设备中从外部下载安装非经授权使用的软件。定期对业务部门的使用情况进行审计，针对不合规的情况进行处理。

（5）使用开源软件的合规风险

企业最容易陷入的误区就是，将开源软件等同于“免费软件”，即笼统认为对这种软件可以任意进行发布、演绎，对演绎后的新软件可以主张私有化的专有权利等。事实上，这些理解，很多是与开源软件的法律性质大相径庭的。

开源软件，是指公开源代码，并在软件许可证的规定下允许用户更改、自由发布、衍生开发其他软件等，使用者无需付费，但需要尊重原开发者的版权。最大的误区在于软件中最容易为用户所忽视的许可证。开源软件有各种类型的许可证。通俗地说，这些许可证，相当于一个“使用合同”，当用户使用相应的开源软件时，在享受开源软件的各项权能时，就视为接受了这些许可证中所规定的各项用户义务；如果违反，就要承担相应法律责任。几种常见的开源软件许可证，如BSD、Apache、GPL、LGPL等。具体内容可以联系笔者，索要笔者另一本书《网络游戏企业法律事务操作指南》的相关章节。

合规风险点：三个层面的风险：第一，泄露自己的商业秘密和核心商业信息。第二，侵犯他人的版权、商标权和专利权。第三，承担产品责任。

操作要点：企业要尽到必要的审慎义务，从公开、合法、合理的渠道获得开源软件的源代码。其次，要对行业中较为知名的一些软件所涉及的版权、专利和商标有基本了解，当设计到一些疑似专有的代码字段时，要进行合理的检索、甄别，降低风险。具体内容可以联系笔者，索要笔者另一本书《网络游戏企业法律事务操作指南》的相关章节和链接。

            未完待续……
 

作者简介：

徐贤彪律师：知识产权工程师、专利代理人资格。曾任科技企业技术经理、事业部总经理。

执业领域：企业法律顾问、知识产权、公司法、商事合同等

 知识产权非诉领域：徐律师团队可以提供企业知识产权合规风险审查表、侵权分析法律意见书、委托协议、转让协议等文件。

联系电话：15895825928

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