随着我国民营经济的不断壮大，民营企业的董事、监事、高级管理人员的腐败行为时有发生，甚至错误地认为“在国有企业拿国家财产是犯罪，在民营企业拿老板的钱没多大事”，这方面案件立案难、查处难。17基于现实需要和国企与民企平等保护的意见，2024年3月1日实施的《刑法修正案（十二）》将部分背信犯罪主体，扩大到民企董监高。

1、《刑法》规定

《刑法》第165条规定，国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

该条规定即“非法经营同类营业罪”，其第一款规制主体是国有公司和企业的董监高，第二款规制主体是“其他公司、企业”，包括民营公司的董监高。

从该条规定的罪状来看，包括：“犯罪主体”“违反法律、行政法规规定”“利用职务便利”“同类营业”“获取非法利益”“致使公司、企业利益遭受重大损失”等均系非法经营同类营业罪的构成要件，本文简单介绍如下。

2、犯罪主体

犯罪主体范围与《公司法》规定的忠实义务主体范围相衔接，同时“章程规定的其他高管”具有一定的拓展空间。18《刑法修正案（十二）》对《公司法》中规定的董事、监事、高级管理人员的竞业禁止性义务加以刑事法保障。19因此，本文认为，此犯罪主体的范围可以参照按照前述《公司法》高管的认定标准。

实践中，中小规模的民营企业存在职务与职责相背离的情况，如上海二中院法官的观点，应穿透审查行为人的职务、职责，从职务来源、职责内容、竞业禁止规定三个方面出发，穿透审查是否从事公司的重要管理职责，是否对公司负有竞业禁止义务，是否利用职务便利从事了与公司具有竞业关系的经营活动，实质把握“高级管理人员”的范围。20

如《刑事审判参考》第 187 号中指出认为：“对于公司开展业务需要使用业务经理、产品经理、项目经理等称谓的工作人员，或者说仅是对某一部门、项目、业务主 管的经理，不宜认定为高级管理人员”。

问题是，“其他公司、企业”是否包含“个人独资企业”、“合伙企业”。

首先，“国有公司、企业”仅指国有独资公司、企业。如《刑事审判参考》第187号指导案例“杨文康非法经营同类营业案”明确指出，国有公司、企业应限制为资产全部为国有的公司、企业，因此“国有公司、企业”不包括国有控股、参股公司、企业。那么“其他公司、企业”原则上应包括国有控股、参股公司、企业，以及非国有公司、企业。

其次，民营企业构成本罪要求“违反法律、行政法规规定”，我国法律对个人独资企业、合伙企业相关人员需遵守的忠实义务均进行了规定。如，《个人独资企业法》第20条以及《合伙企业法》第32条、第71条。如此可见，个人独资企业、合伙企业中负有忠实义务的人员，能够成为本罪的犯罪主体。

但是，有学者认为犯罪主体是公司、企业的董监高，显然不包括合伙企业中的合伙人；同时，因为没有侵犯股东财产权，个人独资企业的相关人员，不构成犯罪。21

3、违反法律、行政法规规定

“违反法律、行政法规”为前置要件，其范围应限定于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规范围，不含规章、地方性法规等有关规定及公司、企业章程。

就民营企业相关主体而言，具体指违反《公司法》第184条、《个人独资企业法》第20条以及《合伙企业法》第32条、第71条等规定，经营与公司相同业务的营业。

4、“利用职务便利”的认定

据研究，我国刑法有13个罪名的罪状使用了“利用职务便利”“利用职务上的便利”等表述，22并且相应表述应该根据不同法条的目的作出不同解释。23

如，《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行）》规定贪污罪的“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。即可以参考《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，该纪要认为：“利用职务上的便利”包括两种形式：一是，直接利用职权，即利用本人职务范围内直接处理某项事务的权力；二是，利用职务上存在隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。

该纪要同时认为，受贿罪规定的"利用本人职权或者地位形成的便利条件"，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。即受贿罪的罪状“利用职务便利”比贪污犯罪的罪状“利用职务便利”内涵宽泛。

另有“利用工作便利”的概念，其指利用从事某种工作的时机、对工作环境的熟悉、在工作过程中建立的人际关系、在工作单位偶然获得的某种信息等。

    如何理解“利用职务便利”需要进一步观察，需要进一步认定把握。24实务界人士认为：“职务便利指董监高”在任职公司掌管的、有关公司整体经营发展的职权，以及职权或地位形成的便利条件，包括计划、分配、销售权限、信息、客户渠道、市场行情等职务范围内的权力，以及由此形成的便利条件。”25该观点值得参考，但是如何与攫夺公司机会和侵犯商业秘密区分，亦需要考虑。

5、同类营业

“同类营业”是指行为人违背竞业禁止义务从事与其所任职企业实际经营的同一类别的业务，26那么实务中，关于“同类”的内涵标准、同类营业的情形等如何适用存在争议。

首先，关于“同类”的内涵与标准如何把握。根据《国民经济行业分类》国家标准（GB/T4754-2017），我国社会经济活动分为门类、大类、中类、小类四个层级，共包含制造业、批发和零售业等20个门类，以及行业细分之后的97个大类、473个中类和1382个小类，27司法判例明确“同类营业”中的“类”应当以《国民经济行业分类》中的“小类”为基本原则。

然而，实践中存在公司、企业实际经营范围与其在工商登记注册的范围不一致的问题，人民法院入库案例钱某、孙某非法经营同类营业、行贿案（入库编号：2023-03-1-097-001）的裁判要旨表明，非法经营同类营业罪中的“同类营业”，不以公司营业执照登记的经营范围为限。

其次，行为形态应具有竞争或者利害冲突关系。实践中，“同类营业”行为的表现形式既包括横向竞争关系,也包括部分损害公司利益的纵向竞争关系。28横向竞争关系主要表现为行为人非法经营的公司生产或提供与其任职公司相同的商品、服务，争夺任职公司的客户资源、交易机会。纵向竞争关系主要表现为行为人非法经营的公司通过向其任职公司低买或者高卖，获取了任职公司本可以通过自行销售或者采购的利润，损害公司利益，该中行为模式在实践中较为隐蔽，相关案例如广西壮族自治区来宾市中级人民法院(2021)桂13刑终76号案，被告人及辩护人以被告人黄某旺所任职的国有公司没有相关施工资质，承揽的项目工程与其所任职的公司没有营业上的竞争为由，认为其不存在非法经营同类营业行为，但是法院认为黄某旺的经营行为属于具有利害冲突关系的纵向竞争行为，认定其符合本罪的客观构成要件。需要注意的是，如果不具有利害冲突关系的横向或者纵向竞争行为，则不应认定为“同类营业”，否则将扩大了本罪的适用范围。

再次，行为人需实质参与公司经营、管理、决策，进而获取收益，导致公司利益受损。行为人可以是自己经营，即自己登记注册公司、以他人名义登记注册公司或者不经登记注册挂靠其他企业的方式而实际经营的行为，也可以是为他人经营，即行为人被其他公司雇佣、聘请，虽然不拥有所有者权益，不直接参与公司的利润分配，但是暗中担任管理或者为其业务进行策划、指挥等，并领取一定报酬的行为。总之，行为人一定要实质参与经营。西南政法大学教授、博士生导师陈伟还表示，如果行为人仅投资参股但不参与经营管理，不构成本罪。

6、结果要件

《刑法》第165条第二款引证第一款，即“实施前款行为”，因此对第二款罪名的结果要件，有两种观点：第一种观点“二结果犯”，需要“董监高非法获利”+“致使公司、企业利益遭受重大损失”；第二种观点是“单一结果犯”，仅需要“致使公司、企业利益遭受重大损失”。

有学者持第二种观点，认为第二款只引证第一款的构成要件行为，包括多结果的引证。29法工委刑法室处长张义健亦认为，两款规定的犯罪门槛不同，第二款在第一款行为的基础上，还需具有“致使公司、企业利益遭受重大损失”。30本文赞同第二种观点。

根据量刑情节不同，本罪有两档量刑，31即：致使公司、企业利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使公司、企业利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

但是，“重大损失”“特别重大损失”的具体标准尚不清楚。

7、出罪

《刑法》第165条第二款规定“违法法律、行政法规规定”，即违反前置法规定的，才可能构成犯罪。《公司法》第184条规定，通过正常程序即不违规。正当程序如上所述：“信息披露”+“回避”+“批准”。

问题是，实际批准的机构与公司章程规定的机构不同，比如章程规定应该由股东会批准，实际有董事会批准，算是违反前置法吗？

此外，法工委刑法室处长张义健在《<刑法修正案（十二）>的理解与适用》提到“老板决定另行设立或者投资企业”系出罪情形之一，如何理解“老板”？

罗翔教授认为，被害人承诺和股东会事后追认，亦是出罪情形。32问题是，按照公司法原理，公司不能预先放弃竞业限制，刑法中可以预先设定出罪条件？

《公司法》第184条是《刑法》第165条第二款的前置法，因此在主体范围、同业营业的认定标准应当一致。

刑法罪名需要“利用职务便利”和“致使公司、企业利益遭受重大损失”要件。《公司法》竞业限制是严格责任，不需要过错要件，《刑法》“利用职务便利”似乎是主动利用。

刑法需要结果要件，即需要产生重大损失；公司法竞业限制不需要产生损失，违法后果是行为人获益归入公司。损失和获益实际上仅是利益冲突在不同主题视角下的两个面向问题。33

（一）对公司的建议

通过前述介绍，就维护公司利益角度，我们提供下列建议：

1、高管确定

高管除了公司法规定的经理、副经理、财务负责人、上市公司董秘外，可以在公司章程规定其他人员为高管，如重要部门、重要分支机构的总监、经理等为高管。

除了章程规定高管，还可以通过公司内部的任命程序确定高管，如任命书明确重要部门、重要分支机构的总监、经理等为高管。

2、竞业限制

公司可以通过法定或约定竞业限制，对于高管的进行竞业限制，二者可以并存，二者的依据不相同。法定竞业限制的依据为《公司法》第184条，忠实义务。约定竞业限制，一般依据《劳动合同法》第24条，约定竞业限制最好形成书面的协议。

公司在向高管主张竞业限制的权利时，需要选择正确的请求权基础，否则不能达成预设目的。

3、通过合理利用刑事手段维权

《刑法》第165条第二款，不是“告诉才处理”类型案件。而“告诉才处理”案件属于自诉案件，需要企业承担被告人有罪的举证责任。本罪不能将“致使公司、企业利益遭受重大损失”的证明交由企业完成，要求企业提供完整证据，办案部门应当在企业提供线索和协助配合的情况下，依法查证损失情况。34

刑事控告的立案部门为公安机关，如上意见将降低立案的难度。一旦企业发现存在类似行为，立即向公司所在地经侦大队报案，报案前尽可能提供以下证据：

（1）公司的相关材料：公司营业执照、章程等，以证明公司的性质；

（2）被控告人身份材料：劳动合同、聘任发文等，以证明被控告人的身份；

（3）微信聊天记录、客户名单、合同、订单、发票、自营或者为他人经营公司的信息等，以证明被控告人存在同类营业的行为；

（4）公司年报、审计报告等，以证明公司遭受重大损失且损失数额已达立案标准。

（二）对高管的建议

1、审查职位，确认是否属于高管

民营企业职位和职责相背离非常普遍，入职公司的时候，应当审查公司章程、公司制度和任命文件，确定自己是否属于高管范畴。

2、忠实履职，事前履行前置“告知同意”程序

履行信息披露（“告知”公司股东会或董事会）+回避（本人回避表决）+批准（依据公司章程，股东会或董事会批准），获得批准后才经营同类营业。具体由股东会或董事会批准，需要查看公司章程。

3、免责抗辩，事后获得追认

若已经发生同类营业经营行为，应该如实告知公司相应机关，获得其追认。