依据《公司法》第184条规定，可以分解为主体要件（董监高）、范围要件（同类业务）、行为要件（自营或为他人经营），违背规定的后果则由第186条和第188条规定。
1、主体
似乎按照条款文义理解，董事、监事和高级管理人员范围十分清楚，现实中情况却十分复杂。
首先，董事是否仅为章程规定？现实中有所谓影子董事（《公司法》第192条）和事实董事（《公司法》第180条）存在，一般认为此两类董事也应当受第184条的规制。
其次，高级管理人员的范围。高管身份的认定有多种标准，比如，法定主义标准、形式主义标准和实质主义标准。2
法定主义标准，以《公司法》第265条规定为准，该条规定的高级管理人员包括：经理、副经理、财务负责人、上市公司董秘和章程规定的其他人员。
如，最高人民法院在（2021）最高法民申3624号案中认为：根据《公司法》规定，高级管理人员系一个法定概念，应当以《公司法》规定为标准进行严格认定，避免公司不当扩大高级管理人员的范畴。
形式主义标准，依据商业外观原则，依据工商登记文件、公司章程、公司任命文件等为依据加以认定。如（2018）苏0591民初222号案，依据公司章程认定高管；如（2013）青羊民初字第3038号案中认为任命文件的具有重要作用。
但是，《公司法》第265条规定，公司可以在公司章程规定其他人员为公司高管，此种章程规定的其他人员的情形属于法定主义还是形式主义？
实质主义标准，依据该人员是否参与经营管理，是否具有经营决策权为标准。如，最高人民法院在（2021）最高法民申6043号案中认为，依据实际行使总经理职权的证据，认定汪某为高管符合事实。又如，最高人民法院在（2019）最高法民申2728号案中认为，周某担任公司营销部经理，全面主持公司销售和采购供应工作，在此期间，公司并没有设立副总经理，周某实际上行使的是公司高级管理人员的职权，因此系公司高管。
因此，本文认为认定公司高管，先以法律规定和形式标准加以判断，再辅以实质标准加以判断。正如北京市第一中级人民法院在（2022）京01民终6951号案中认为：对于高级管理人员的认定，应以法律规定、公司章程规定为基础，结合该人员在公司的地位、所担任职务进行判断。
需要注意的是：监事的竞业限制义务，在新《公司法》中与董事等同。
以上均是以董监高对公司具有忠实义务为基础，若发生高管对公司营业承包经营，此高管对公司不负有忠实义务，不适用《公司法》第184条之规则。
2、同类营业
同类业务判断有不同标准，一是以公司经营范围（严格标准）为标准；二是以公司经营范围（严格标准）和实际经营范围（实质标准，亦有学者称“存在竞争关系”3）综合判断。
单独以公司经营范围为标准多受诟病，如（2017）沪0112民初18747号案。因为公司实际经营范围可能超出登记的经营范围，且可能为动态变化。
实质标准，有学者归纳为了多种判断因数4，简介如下：
实际宣传内容，包括但不限于单位网页、宣传手 册、公众号、网络店铺信息等。如北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初28516号案。
招聘信息也是认定同类业务的重要参考依据，如（2011）闵民一（民）初字第13656号。
实际经营产品的名称、规格、型号，专利情况，实际经营产品的关键部件、原材料及进货渠道等认定同类业务。如浙江省宁波市中级人民法院在（2020） 浙02民终370号案中认为，从业务内容来看，赛某某公司主营的电梯光幕产品与科某公司主营的电梯导靴产品存在明显差别，现有证据不足以认定两者构成同业竞争。
再如，上海市第一中级人民法院在（2018）沪01民终6132号案中认为，两单位营业执照记载经营范围虽然均不含传感器的生产与销售，但通过对在案证据进行甄别，可确认两公司均实际生产和销售传感器，且产品原理和专利技术相似等事实，最终认定两公司存在同类业务竞争关系。
依据实际经营产品的关键部件、原材料及进货渠道等认定同类业务，如（2014）长中民五终字第05895号案。
以类似专利认定同类业务，如（2017）苏05民终259号案。
以客户群重合认定，如（2017）京0108民初32622号案，此种情况会出现横向竞争关系，和纵向竞争关系。
以投标同类项目认定，如（2019） 鲁1329民初6934号案。
值得注意的是，禁止同类业务是否需要实际损害结果发生？是否该业务需要与公司“存在竞争关系”？
最高法院民二庭认为，竞业限制强调预防性，实际损害结果发生与否在所不问。5
是否需要构成“存在竞争关系”，尚有争议，《公司法二审稿》中具有“存在竞争关系”表述，最终版本删去该表述，按照“立法本意，即无论董事、监事、高级管理人员经营的业务是否与公司构成竞争关系，只要是同类业务，就构成竞业行为，应予以禁止。”6但是，如李建伟教授所举例子，北京经营海鲜的餐饮公司总经理，参股乌鲁木齐的海鲜馆，不应当禁止。7
因此，可以参考刘斌教授的意见，参考因数包括：经营范围、产生竞争关系的地域范围、实质损害了期待利益。8亦如徐强胜教授意见“只要业务存在市场竞合，或存在妨害公司利益实现的其他情形”。9
本文认为，以上因数均值得参考，为公司举证和答辩提供了指引。
3、自营或为他人经营
自营是指董监高另行设立公司、个体户、独资企业、合伙企业等，并担任董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人等职。为他人经营，则是董监高在与公司经营同类业务的主体中，担任董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人等职。
如上，常规情形易理解，通过工商登记材料亦易取证，即可以通过“名义说”标准即可判定。
但是，“隐蔽”竞争行为10却难以发现，比如以董监高亲属、密切关系人等名义经营，实际利益归属于该董监高的情况，此时则需要以“利益说”或者“计算说”为标准判定。11如沈阳市中院在（2006）沈中民四权初字第1号案中认为，非以自己名义从事竞业的经济效果归属于自己，属于竞业限制范畴。
对公司而言，“隐蔽”竞争行为难以取证，似乎非常需要借助《刑法》第165条第二款，非法经营同类营业罪的威慑力去规范董监高的行为，借助公权力去发现同业竞争的证据。但是，如何区分同业竞争和侵夺公司商业机会、关联交易亦需要辨析。
4、违规后果，归入还是赔偿？
董监高违反竞业限制规定，有何后果？《公司法》第186条规定了归入权，即董监高所得收入，应归公司所有。不经包括自己经营所得收入，还是为他人经营的报酬、工资，都归公司所有。
对公司而言，此类案件难点在于，如何证明违规董监高的收入。有案例显示，公司从税务机关的报备的财务报表获得信息，12学者认为，鉴于公司不掌握违规董监高的收入情况，只需要初步举证即可。13
此处收入，应该为毛收入，非净收入，14若不能确定具体金额，还可以从行业利润率等角度酌定数额，如（2021）最高法民申1868号案。
违规董监高的收入可以能高于公司损失，亦可能低于公司损失，若低于公司损失，公司还可以依据《公司发》第188条规定，主张损失赔偿。
5、豁免事由和抗辩
按照《公司法》第184条规定，只有经过正当程序，即信息披露（“告知”公司股东会或董事会）+回避（本人回避表决）+批准（依据公司章程，股东会或董事会批准），才不构成非法竞业。15
问题是，是否严格按照公司法规定，严格考察上述程序的遵从性？比如：应该股东会批准、实际由董事会批准；未经过严格的股东会程序，尽在一些协议文件中有股东签字记录等，是否算作经过正当程序，实践中尚有争议。
另一个问题是，公司能否事先放弃对董监高的竞业限制？一般认为，竞业限制是强制性规定，公司不能预先放弃，否则侵害公司债权人的利益，如（2016）沪02民再26号案。
董监高常见的抗辩理由包括：公司同意、无实际竞争、竞业时已经离职等。前两点，前已简述。对于离职的抗辩，一般认为竞业限制的期间，限定在任职期间，不包括离职董监高，如（2019）湘0103民初1509号案。但是，竞业行为发生事件与离职事件过近，亦可能认定非法竞业。还有学者引用域外公司法规定，认为离职董监高仍利用公司无形资产谋取不正当利益，亦需规制。16
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