一

直接就业是最常见的用工形式，即境内用人单位（如外资企业、跨国公司在华分支机构等）直接与外籍人员签订劳动合同，双方建立用工关系。该模式下，用人单位可自主招聘外籍员工，亦可通过中介机构筛选后直接签约。需特别注意的是，直接就业的核心合规要求在于“就业许可”——根据《外国人在中国就业管理规定》第五条，用人单位聘用外国人须为其申请就业许可，经批准取得《外国人就业许可证书》后方可聘用；外籍人员入境后还需办理《外国人就业证》及工作类居留证件（《外国人在中国就业管理规定》第八条），否则将面临用工合法性风险。

境外派遣指外籍人员与境外企业（如母公司）建立劳动关系后，被派遣至境内关联企业（如子公司、分支机构）工作。此模式虽降低了境内企业的招聘成本，但法律关系复杂——涉及境外派遣单位、境内实际用工单位与外籍员工三方主体。实务中，常因就业证件办理主体（如境内企业为外籍员工代办就业证）、劳动合同签订形式（如境内企业与外籍员工补签劳动合同）等表象，引发“境内企业是否为实际用人单位”的争议。

“独立合同人”模式下，外籍人员与境内企业签订民事合同，约定其在自主场所使用自有设备完成特定工作（如技术咨询、专业服务等），企业按成果支付报酬。该模式的核心争议在于“是否构成劳动关系”。根据劳动法理论，需从“从属性”角度判断：若外籍人员需接受企业考勤管理、服从工作指令、使用企业设备，则可能被认定为劳动关系；反之，若其工作时间、方式自主，仅按约定交付成果，则更可能被认定为民事合同关系。

二

（1）

主体资格要件：就业证件的合法性

1.必须取得就业证件的情形：除法律特别豁免外，外籍人员在境内就业需同时满足“就业许可证书+就业证+工作类居留证件”的要求（《外国人在中国就业管理规定》第五条、第八条）。若就业证件载明的单位、地域与实际用工情况不一致（如就业证登记为A公司，实际为B公司工作），则视为无有效就业证件，劳动关系无法成立。

2.豁免就业证件的情形：持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外籍专家，或取得《外国人永久居留证》的外籍人员，可豁免就业证要求（《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条）。此类人员与境内企业建立的用工关系，可直接认定为劳动关系。

（2）

实质要件：“从属性“的综合判断

对于已取得合法就业证件的外籍人员，劳动关系的认定需回归劳动法“从属性”本质，包括：

人格从属性：是否接受用人单位的工作指令、考勤管理、纪律约束（如迟到处罚、绩效考核）。

组织从属性：是否被纳入用人单位的组织体系（如部门编制、岗位职级），工作内容是否为用人单位业务的组成部分。

经济从属性：劳动报酬是否由用人单位直接支付，且计薪标准、支付周期符合工资特征（如按月固定发放）。

境外派遣模式的特殊认定规则：境外派遣中，若外籍员工仅向境内企业提供劳动（未同时服务于境外单位），则需重点审查以下要素：

劳动合同相对性：外籍员工与境外单位签订的劳动合同是否明确派遣内容，境内企业与外籍员工签订的合同是否仅为配合就业证办理的“形式合同”；

管理权归属：劳动过程管理（如工作时间、考核标准）、劳动纪律管理（如违纪处罚）、业务管理（如工作内容调整）的实际决策主体；

报酬支付：薪资标准由哪方制定，实际支付主体是境外单位还是境内企业。

三

1.严格核查就业证件：招聘外籍员工前，需确认其已取得有效的《外国人就业许可证书》《外国人就业证》及工作类居留证件（或符合豁免条件），避免因证件瑕疵导致劳动关系不成立；

2.明确合同条款：直接就业模式下，劳动合同应清晰约定工作内容、地点、报酬等核心条款；境外派遣模式下，建议与境外派遣单位签订《劳务派遣协议》，明确管理责任与费用分担；“独立合同人”模式下，需通过合同排除“从属性”（如约定工作时间自主、不参与考勤），避免被认定为劳动关系；

3.动态跟踪证件状态：根据《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》第二十六条，用人单位发现外籍员工离职、变更工作地域等情形，应及时向公安机关报告，避免因未履行报告义务引发行政责任。

1.主动确认证件有效性：入职前需核查用人单位是否已为其办理就业许可，入境后及时办理就业证及居留证件，避免因证件缺失导致权益受损；

2.留存用工关系证据：如劳动合同、工资流水、考勤记录等，若发生争议，可通过上述证据证明“从属性”，主张劳动关系；

3.关注权益边界：未取得合法就业证件的，虽无法主张加班费、经济补偿金等劳动权益，但可依据民事合同主张报酬；已取得合法证件的，则可完整享有《中华人民共和国劳动合同法》规定的各项权益（如解除劳动关系的经济补偿、社会保险等）。