在涉外案件中，当事人达成涉外仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但涉外仲裁协议无效的除外，也即“有效的仲裁协议排除法院管辖”。涉外“或裁或审”协议是否有效是实践中常见争议之一，也即当事人就同一争议约定了仲裁和诉讼两种争议解决方式，那么“或裁或审”协议的效力如何认定？本文将通过江苏高院发布的江苏法院商事仲裁司法审查典型案例阐述。

雷迪东方公司与德国艾必奇公司订立《IBG协议》。该协议第14.2条约定，就本协议发生的争议，任何一方有权向主管法院提起诉讼。第14.3条约定，因本协议引起或与本协议有关的争议应提交德国仲裁协会进行仲裁。之后，双方当事人就履行该协议产生争议，雷迪东方公司向南京市中级人民法院提起诉讼。德国艾必奇公司提出管辖异议，主张双方当事人订立了仲裁条款，人民法院对本案没有管辖权。南京市中级人民法院认为，涉案合同约定有仲裁条款，本案应提交仲裁解决，裁定驳回雷迪东方公司的起诉。雷迪东方公司不服该裁定，向江苏省高级人民法院提起上诉，主张《IBG协议》既选择诉讼，又选择仲裁，不存在先后顺序，属于“或裁或审”条款，应属无效。

江苏省高级人民法院认为，《IBG协议》第14.3条选定的仲裁机构为德国仲裁协会，仲裁机构所在地在德国。该仲裁条款效力应适用德国法律。江苏省高级人民法院查明，德国《民事诉讼法》没有规定“或裁或审”条款无效。德国法院判例认为，“或裁或审”条款之间没有矛盾，可以同时适用，纠纷应当提交仲裁解决，有关诉讼管辖的约定仅在当事人未提出仲裁协议或放弃仲裁时适用。本案中，德国艾必奇公司主张，双方当事人之间存在仲裁协议，纠纷应提交仲裁解决，因此涉案仲裁条款有效。江苏省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。

根据《涉外民事关系法律适用法》第十八条规定，当事人没有选择仲裁协议适用的法律的，适用仲裁机构所在地的法律或者仲裁地法律。因此，涉外仲裁协议选择的仲裁地或仲裁机构所在地在外国的，需要适用外国法。本案查明德国《民事诉讼法》有关仲裁协议效力的法律规定，并参考德国法院关于“或裁或审”仲裁协议效力的判例，正确解释德国法律，维护了当事人选择仲裁的权利，亦为类案处理提供了指引。

实践中，当事人对仲裁和诉讼两种争议解决方式的区别认识不清，容易在约定争议解决方式时约定“或裁或审”条款。对于“或裁或审”条款，不同国家法律对此效力认定不同，因此。当事人选择协议适用法律至关重要，若未选择适用法律，法院根据仲裁机构所在地选择适用法律，以此审查“或裁或审”条款的效力。当事人在选择争议解决方式时，应当确定协议适用法律基础上，选择有效的争议解决方式。

参考资料：

【1】江苏省南京市中级人民法院（2021）苏01民初321号、江苏省高级人民法院（2021）苏民终606号