员工试用期管理11个疑难问题探析

                                    ◎ 陆天祥

试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期，对于HR来说，单独将员工试用期管理作为一个专题来学习和研究，非常有意思。结合劳动法律法规理解和人力资源管理实践，本文尝试探析员工试用期管理若干问题，期望给各位HR朋友启发和帮助，当然，笔者也非常希望能抛砖引玉，和大家形成互动。  

★ 试用期限与劳动合同期限

试用期不能口头约定，未书面约定试用期的则被视为用人单位和劳动者无试用期约定，也就无法适用试用期的相关法律条款规定。

劳动合同在劳动者入职后一个月内必须签定，否则将面临支付未签劳动合同支付双倍工资的风险，如自劳动者入职超过一年用人单位仍未与其签定劳动合同，则视为双方签定了无固定期限劳动合同。

劳动合同期限与试用期限的详细匹对见下表：

需要说明的是，试用期限应包含在劳动合同期限内。

★ 所谓的“试用期劳动合同”

法律意义上并无“试用期劳动合同”的概念，一些用人单位在实操中出现的“试用期劳动合同”，其实质是与劳动者签定了：一次短期的、未约定试用期的、固定期限的劳动合同。仅签定此合同，对于用人单位的风险是：

（1）未充分运用好第一次签定固定期限劳动合同的机会；

（2）实际并未约定试用期，用人单位无法适用试用期解除的相关规定；

（3）如该期限期满时单位不想继续使用该员工，则属于劳动合同期满单位不续签的终止，须根据工作年限支付相应的经济补偿金。

★ 试用期患病或非因工负伤员工的处理

劳动合同法第21条和第40条有明确规定，试用期劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同，但需提前通知（或支付代通知金）及支付半个月工资标准的经济补偿。

但对于试用期员工患有精神病的，可以员工不符合录用条件为由解除劳动合同，具体可见：

劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函
浙江省劳动厅：

你厅《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同制问题的请示》(浙劳仲〔1994〕217号)收悉，现函复如下：合同制工人在试用期间因患精神病不符合录用条件的，应按劳动部办公厅《关于患有精神病的合同制工人医疗期问题的复函》(劳办力字〔1992〕5号)的规定执行，即企业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同。劳办发〔1994〕214号文的规定，不适用于试用期解除劳动合同的情况。

★ 试用期工资支付的问题

劳动合同法对于试用期员工的工资待遇作了保护性规定，即单位支付给劳动者试用期的工资要符合以下3个条件：

（1）不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%；

（2）不得低于劳动合同约定工资的80%；

（3）不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

当然上述保护性规定，是在劳动者提供了正常的劳动的前提下。故招聘人员在与新入职员工确定试用期和转正工资待遇时，须把握以上原则。

★ 试用期次数约定的问题

关于试用期次数的约定，劳动合同法较之前的劳动法对于此作了不同的规定，即同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。换句话说，不管劳动者离职后多长时间再入职同一家单位，不管其再次入职后工作岗位有无变化，第2次入职用人单位均不得再约定试用期。

★ 试用期员工是否必须要缴纳社会保险

以往有部分用人单位是待员工转正后才交纳社会保险，而劳动法律法规明确规定，员工入职即须交纳社保。如单位未在试用期内为劳动者交纳社保，其风险概括起来有：

（1）如试用期内员工出现工伤、生育、医疗等情形时，可能无法享受相关待遇（如生育交纳不满10个月，出现工伤时，生病时），而单位必然要承担相应的法律后果，其成本是非常高昂的；

（2）如转正后才开始交纳，有可能涉及交纳社保的滞纳金（跨年度时），某种程度上反而增加了用工成本；

（3）如医疗保险超过3个月未予补交，则之前的交纳年限会受严重影响；

（4）此为单位存在违法情形之一，员工可无条件提出解除并可要求用人单位补交社保，并支付其经济补偿金。

★ 试用期员工提出解除劳动合同是否需要赔偿用人单位的培训费用

在单位日常人力资源管理过程中经常会遇到要给试用期员工提供较高成本的外派培训费用，据此，单位会与劳动者约定违反服务期约定的培训违约金。但根据《劳动合同法》第37条之规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，即可解除劳动合同。这是法律赋予试用期劳动者的辞职权，《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发〔１９９５〕２６４号）规定：“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”所以，劳动者在试用期内解除劳动合同的，无须赔偿用人单位支付的培训费用，即使劳动合同中有约定，该约定也无效。

所以为了避免劳动者在试用期内获得用人单位的专业技术培训后离职，用人单位可采取如下应对措施：

（1）尽量不在试用期内支付专项培训费用对劳动者进行专业技术培训；

（2）如急需对劳动者进行专业技术培训，且劳动者仍处于试用期的，可提前办理转正手续。

★ 试用期员工提出辞职的时间要求及是否可以主张经济补偿金

既然试用期是单位和劳动者相互考察的一个周期，那么其中任何一方都有再选择的权利，但为了避免此权利的无限扩大，劳动法律法规对于劳动者单方提出解除和单位单方提出解除都有一些约束性的条款规定。如试用期内员工提出辞职（即解除劳动合同），根据劳动合同法的相关规定，应提前3日通知用人单位。但如果单位有一些违法情形存在，如未及时足额支付劳动者报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险等，则劳动者无需提前3日通知单位即可解除合同，且还可向用人单位主张经济补偿金。

需要说明的是，无论是试用期员工提出解除还是转正后提出解除，辞职报告或解除合同的行为都无须单位领导审批同意，只要法定的提前通知期结束，劳动者即可解除劳动合同。

★ 试用期单位提出解除劳动合同的时间要求及是否需要支付经济补偿金

试用期内单位提出解除劳动合同有几种情形要特别注意，第一种是如员工在试用期间被证明不符合录用条件（包含三期员工），则单位可以解除劳动合同，且不需要提前通知，也不需要支付经济补偿金。但关于这一点，单位在操作的时候要把握好两个关键点，一是要有明确的岗位录用条件且劳动者知悉，二是单位要有足够的资料证明试用期员工不符合录用条件。

第二种是如因组织架构、工作岗位、工作地点等当时劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的，即使单位提前30日书面通知员工解除并支付经济补偿，则单位也不可以以此理由解除试用期员工的劳动合同。当然双方协商一致解除劳动合同的除外。

再简单归纳下，试用期内单位可以单方提出解除劳动合同的8种情形：

1、在试用期间被证明不符合录用条件的；

2、严重违反用人单位的规章制度的；

3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的；

7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

除上述8种情形外，用人单位不得在试用期内单方提出解除劳动合同。

★ 劳动者试用期不合格用人单位可否延长试用期

在劳动用工管理过程中，经常会出现这样一个情况，即原来单位和劳动者约定的试用期快要结束了，但其所在部门负责人觉得可能还不到要求，但就此解除又有点可惜，愿意再给员工一次机会，故就会涉及到延长试用期的问题。虽然法律有明确规定，试用期的次数只能约定一次，但笔者还是认为，试用期期限的长短是可以变更的，但变更生效的要件应符合以下要求：一是延长的试用期加上之前约定的试用期的总时长要与劳动合同期限匹对，二是延长试用期须在原来约定的试用期满前进行操作，三是用人单位与劳动者须签订劳动合同变更协议。当然，在实操中为彻底规避此类风险，则可重新签订劳动合同，约定新的试用期（之前签订的劳动合同予以销毁）。

★ 关于单位以试用期员工不符合录用条件而解除合同的具体操作

在前面的阐述中已明确单位应该把握的几个点，但录用条件如何明确，如何告知员工，在实操中可以依如下操作：

1、在招聘员工前，根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件，同时在招聘时将上述录用条件向应聘者公布（当然要保留好相关的书面资料）：

（1）通过媒体等公布招录信息的，同时公布招录条件，并予以保存；

（2）通过中介公司招录员工的，由中介公司在招录条件上盖章或签字确认，保留证据；

（3）自行招聘的，制作详细的招录条件，由招录员工阅读并签字确认；

（4）员工入职后，双方在订立的劳动合同或补充协议中明确录用条件。

明确了录用条件，接下来要做的就是如何证明试用期员工不符合录用条件，最直接的方法就是对于试用期员工的综合评估和考核。

完善的考核制度体系应当包括：考核机构的设立；考核项目及所占权重；考核的程序和方式；考核等级、结果及其对劳动者利益的影响程度等等。需要注意的是，该考核制度的制定必须要经过法定的民主程序，即要经过全体职工或职工代表大会的讨论和提议，经公司与工会平等协商后确定。在考核制度的制定中，企业可以把“软”性录用条件的衡量标准规定在考核制度中，无法量化的考核可规定采用考评的方式做出评语。做出评语的考评结果应当及时发送给被考评的员工，由员工对考评结果进行签字确认。
     解除试用期不符合录用条件的员工，上述两步做到位后最后一步要做的就是正式向试用期员工下发《解除劳动合同通知书》或《解除劳动合同决定书》，并在书面协议中注明解除的理由及解除的时间。如员工拒绝签收这样的书面协议，则可EMS寄达，并留存好相应的单据。